Incompetencia Para La Competencia: Recursos Legales A La Orden Del Día

Con motivo del fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que suspende las cinco declaratorias de dominancia emitida por la Comisión Federal de Competencia respecto a Telmex y Telcel, conviene repasar algunos elementos e implicaciones.

Incompetencia Para La Competencia: Recursos Legales A La Orden Del Día

Ernesto Piedras

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Con motivo del fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que suspende las cinco declaratorias de dominancia emitida por la Comisión Federal de Competencia respecto a Telmex y Telcel, conviene repasar algunos elementos e implicaciones.

En primer lugar amerita entender que en el marco de la legalidad existe una realidad muy diferente al mundo observable, e inclusive es posible afirmar que la realidad legal dista mucho del funcionamiento óptimo de los mercados a pesar de las buenas intenciones, o no, de los organismos regulatorios.

Es tarea de las autoridades de competencia propiciar las condiciones que mejoren la eficiencia de los mercados y que eleven la productividad de las empresas con el objetivo de aumentar el bienestar general de la sociedad, eso no está en duda. Pero hablar de derecho nos lleva a todo un mundo de posibilidades donde no siempre tiene razón el que ostenta la verdad sino el que tiene los mejores argumentos, que tristemente en un país como el nuestro se traduce directamente en la inversión leguleño. Y la evidencia es que nuestras autoridades de competencia tienen buen margen de inversión en el campo del capital humano legal.

Y vaya que hace esa inversión en capital humano, porque más que la inversión, socialmente estamos pagando la factura de la falta de competencia efectiva derivada de las pifias legales de la Cofeco.

Ahora bien, si entendemos que precisamente esa declaratoria es el paso necesario para que la Cofetel pueda emitir su propia resolución y a partir de ahí pueda ejercer cualquier tipo de acción para limitar la concentración de mercado entonces sí que el asunto se convierte de la incumbencia de los operadores, razón por demás suficiente para que sus abogados encuentren el más mínimo detalle para frenar las disposiciones jurídicas que les afecten, finalmente a eso se dedican y por eso les pagan.

Entonces, que la declaratoria de dominancia sea del interés de los operadores no nos queda la menor duda, y a la SCJN tampoco. Ya que gracias a ello hubiera sido posible que la Cofetel una regulación asimétrica u obligaciones específicas. Desafortunadamente, la contradicción de tesis en la que se alegaba nada más y nada menos que la declaratoria de dominancia fuera  o no un asunto de interés para los respectivos operadores, logró frenar todo el proceso y la Cofetel permanecerá impotente en espera de que la CFC emita una nueva declaratoria o rectifique la anterior.

Desde el punto de vista económico, se mide la competencia con el Índice Herfindahl-Hirschman (HHI), que resulta en una concentración moderada cuando se encuentra por debajo de 0.18. Pues bien, el mercado de las telecomunicaciones mexicanas no sólo supera este valor, sino que casi lo triplica en todos los segmentos, con un valor de 0.545 para las telecomunicaciones en su conjunto, 0.61 para la telefonía fija y 0.54 para la telefonía móvil, elevada concentración que deriva directamente en menor competencia y menores niveles de penetración en todos los servicios.

Una vez demostrada la alta concentración del sector no deben sorprendernos las cinco declaratorias de dominancia emitidas por la CFC respecto a la telefonía móvil, enlaces dedicados, originación de tráfico, terminación de tráfico y tránsito, que se originaron hace más de cinco años y hoy nos regresan prácticamente al inicio del proceso. El motivo por el que una vez más haya fracasado la declaratoria de dominancia  deja de ser relevante para los fines de la competencia, lo verdaderamente importante es que hubiera dado pauta para que la Cofetel impusiera una regulación asimétrica para limitar la concentración de mercado en pro del sano funcionamiento de la industria.

Desafortunadamente, nos enfrentamos con operadores que tienen los incentivos para hacer uso de todos los recursos a la mano para evitar las disposiciones legales que les perjudiquen. Con organismos regulatorios que no han logrado emitir de manera exitosa una declaratoria de dominancia que surgió por primera vez hace más de 12 años y, por ende, no han permitido la gestación de las condiciones necesarias para un mercado en sana competencia, dando como resultado que se tenga que iniciar de nuevo prácticamente todo el proceso. Esperemos que la siguiente vez se tomen en cuenta todas las condiciones necesarias para que surta los efectos legales tan necesarios para el desarrollo integral de la industria.